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【司法新觀察】判斷案件是否為涉商業秘密訴訟

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  我國反不正當競爭法將商業秘密定義為“不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息”。實踐中,涉商業秘密訴訟主要是圍繞商業秘密三個屬性的證明進行的。

  一、商業秘密的秘密性

  

 

  所謂秘密性,即“不為公眾所知悉”,是指相關信息沒有進入公有領域,不能輕而易舉地從公知領域或者行業常識中獲得。但是,這種說法不能絕對化理解。例如,某個商業數據庫公司,在全國各縣市派出調查人員,從公開渠道收集每天各地市場的白菜價格并于當天整理匯總形成表單,銷售給另一個商業公司使用。同時,在銷售時,雙方還訂立了相關的保密合同,約定購買者只能將數據用于內部商業決策參考而不可擴散傳播,而數據公司本身也對每天的數據表單采取了合理的保密措施。那么,這樣的大數據,具備商業秘密的秘密性嗎?答案是肯定的。

  對秘密性的考察一般基于兩個因素:第一,商業秘密開發者耗費的人力財力;第二,他人正當獲取相同商業秘密的難易程度??紤]第一個因素的原因在于,某些信息雖然取材于公共渠道,但權利人進行了編輯和選排工作,耗費了大量的人力財力,應當基于勞動成果受到保護。英國的格瑞額勛爵曾經指出:“從任何人都可以使用的資料中經過勞動所取得的工作成果,完全可以成為一種秘密文件……使其成為商業秘密的原因是,文件的制造者業已動過腦筋,才取得了成果,而他人只有經過這一同樣的過程才能取得該成果。”第二個因素實質上與第一個因素構成一個硬幣的兩個方面,因為獲得一個商業信息所耗費的人力財力越少,他人正當獲取的難度就越低。

  TRIPS協議第39條第2項規定,商業秘密,“作為一個整體或者作為其各部分的具體構造或者組合,不為通常觸及此種信息的領域的人們普遍知悉或者容易獲得”。換言之,如果一項信息的各個組成部分雖然都可以從公開渠道分別獲得,但是如果將這些大量的組成部分匯編整理出來并產生了某種效果或價值,他人不經過一定的付出和代價輕易不能獲得,也可能構成商業秘密。在前文所舉的例子中,盡管每一地的白菜價格數據在當地都是公開的,但每一地的相關領域人員對全國其他地點的相關數據則是不容易獲得的,而要整理獲得全國范圍的數據信息則更是需要付出極大的調查成本,因此,可以認為構成商業秘密的秘密性。

  二、商業秘密的保密性

  

 

  商業秘密的保密性,是指權利人為防止信息泄漏所采取的與其商業價值等具體情況相適應的合理保護措施。與涉密人員或客戶簽訂保密合同是常用的保密手段。但是,關于保密合同,需要注意以下兩個方面:

  第一,保密范圍并非越寬越好。

  經營者首先要明確,商業秘密的具體內容究竟包括哪些信息。企業最為常見的誤區,是認為商業秘密的范圍越大越好,最好囊括與企業有關的所有經營信息。事實上,這種想法并不科學。首先,商業秘密的范圍與保護強度并非呈正相關的關系,保護范圍越大,有時反而會削弱保護力度。例如,如果將商業秘密范圍無限擴大,實際就是將一些無關緊要的一般信息也納入保護范圍,如此龐大的信息其接觸人群同樣很大,相應的保護水平也會顯著降低,實際上淡化了真正核心秘密的安保強度。在可能發生的訴訟中,這些非核心的信息會在“實用性/價值性”的構成要件上存在問題而被否定是商業秘密,而真正的核心秘密卻由于整體保密水平的降低而在“秘密性”的構成要件上存在問題而同樣有被否定是商業秘密的風險。其次,表述抽象籠統的保密條款難以得到法院支持。很多企業為了節省對商業秘密的區別管理成本,索性和員工或者客戶約定“打包式”的保密條款,即類似“離職后不得泄露、利用在本公司所知悉的一切有關經營信息”,或者“交易結束后不得泄露、利用在交易過程中所知悉的與本公司有關的一切信息”,這樣的約定表面看似乎滴水不漏,但其實是無效的。最高人民法院的相關判決已經表明,缺乏明確保護內容和范圍的商業秘密的合同約定,不構成有效的保密條款。

  第二,不能用普通合同的附隨保密義務來替代簽訂專門的保密合同。

  所謂附隨義務,是指為使債權能夠圓滿實現,或保護債權人其他法益,債務人除給付義務外,尚應履行的其他行為義務,如協力義務、通知義務、照顧義務、保密義務等,在我國合同法中體現為第六十條,即“當事人應當遵循誠實信用原則,根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務”。其中,保密義務要求合同當事人負有不得泄露和不正當使用在訂立合同過程中知悉的商業交易信息及技術秘密的義務。但是,派生于誠實信用原則的保密附隨義務本身并不能體現秘密信息持有人的主觀保密愿望和積極態度,因而不能作為商業秘密保密措施的替代。此外,保密措施要求明確界定商業秘密的內容和范圍,而在合同對涉密信息并無具體指向和范圍劃分的情況下,僅憑沒有針對性的保密附隨義務無法滿足保密措施的要求。原因很簡單,合同可以要求相對人履行保密義務,但是客觀上至少要使相對人知悉涉密信息的大致范圍和基本內容。事實上,合同的保密附隨義務與商業秘密的保密措施存在本質區別:第一,產生原因不同。前者是法定義務,不需要相對人約定和采取相關措施,伴隨合同產生;后者則必須是商業秘密的權利人有保密的主觀愿望并積極采取措施才能實現。由于合同的保密附隨義務在各類合同中廣泛存在,如果僅憑這一義務即可免除權利人的保密措施,就會導致商業秘密的法定構成要件實質上被空置而淪為形式。第二,法律性質不同。對前者的違反應當承擔違約責任,主要適用合同法,對后者的違反則應承擔侵權責任,主要適用反不正當競爭法??梢?,即使當事人主張相對方違反了保密附隨義務,也只能主張對方違約,如果要主張對方侵犯商業秘密,就必須另行證明商業秘密的構成要件(例如采取了保密措施),而保密附隨義務本身的存在卻不能免除權利人對商業秘密保密措施的證明責任。第三,適用范圍不同。前者所要求保護的涉密信息的范圍包括所有交易中知悉的商業交易信息及技術秘密,其中有些滿足商業秘密的構成要件可以構成商業秘密,但國外判例早已指出,合同履行中涉及的全部信息不可能都構成商業秘密,對于那些不足以構成商業秘密的對方信息,如果不正當使用,僅能構成對合同附隨義務的違反。

  三、商業秘密的價值性和實用性

  從文義上理解,商業秘密的實用性和價值性(以下統稱價值性)要求商業秘密必須轉化為具體的可以實施的形式,即某一信息要想獲得法律保護,就必須要轉化為可以實施的方案。有觀點認為,某一信息在實際應用前不能被確定為商業秘密。但是,如今創意產業極其發達,很多令人拍案叫絕的商業創意事實上就僅僅是一個“點子”,對于這些在不可預測的未來可以給權利人帶來難以評估但會產生積極影響的商業信息而言,僅僅因為難以及時轉化而一概否認其為商業秘密,有失公允。

  狹窄理解商業秘密的實用性會導致一些有消極價值但沒有積極價值的商業秘密難以得到法律保護。商業秘密的價值性要求使用該商業秘密可以為權利人帶來經濟利益,提升競爭優勢。這種利益包括現實的經濟利益,也包括潛在的經濟價值,具體表現為有助于改善企業經營管理績效、降低成本和費用。一般而言,具有價值性的商業信息同時也具有實用性,但是,在某些情形中,一些表面上不能直接實施應用的方案和技術,卻同樣耗費了研發人員大量的時間和財力,具有潛在的、消極的價值。例如,失敗的研究數據、失敗的經營方式和經營模式等,雖然不能帶來積極的經濟利益,但是能降低研發成本,減少研發的曲折和彎路,同樣具有值得保護的經濟利益。對于這種信息,盡管表面上不符合實用性所要求的積極價值,但同樣不應排除在商業秘密的認定范圍之外。(作者:上海市第二中級人民法院 袁博)

  來源:人民法院報

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