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員工擅自披露商業秘密是否適用反不正當競爭法

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來源:璞琳說法
 
我國有關商業秘密的法律規定,除了《反不正當競爭法》外,目前還有《民法總則》第一百二十三條(明確商業秘密是知識產權客體),《刑法》第二百一十九條(侵犯商業秘密罪),《勞動法》第二十二條、第一百零二條和《勞動合同法》第二十三至二十五條、第九十條(勞動者按照約定承擔保守商業秘密和競業限制義務及相關違約責任)。因此,員工違反與用人單位的保密約定或者要求,擅自披露用人單位商業秘密的,既構成違約行為,也構成侵害商業秘密的侵權行為甚至犯罪行為。那么,對于員工擅自披露商業秘密的行為,能同時適用《反不正當競爭法》認定構成不正當競爭,進而對該員工實施行政處罰嗎?
 
原國家工商局1995年11月發布、1998年12月修正的《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》第三條第一款第(四)項,明確禁止“權利人的職工違反合同約定或者違反權利人保守商業秘密的要求,披露、使用或者允許他人使用其所掌握的權利人的商業秘密”;其第七條第一款則規定,“違反本規定第三條的,由工商行政管理機關依照《反不正當競爭法》第二十五條的規定,責令停止違法行為,并可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。”
 
實務中,工商行政管理機關曾適用《反不正當競爭法》,認定員工擅自披露商業秘密行為構成不正當競爭,并予以行政處罰。如:湖北省鄂州市工商局1995年查辦的張運剛及鄂州市洋瀾電線廠侵犯商業秘密一案,就依據1993年《反不正當競爭法》第十條和第二十五條,認定曾任湖北塑料電線廠業務員的張運剛在離職后違反湖北塑料電線廠保密約定,將湖北塑料電線廠有關鋁及鋁合焊絲生產工藝和銷售渠道的商業秘密,向鄂州市洋瀾電線廠披露并指導其使用的行為構成不正當競爭,并對張運剛、鄂州市洋瀾電線廠分別處以1.5萬元和1萬元的罰款。
 
又如,據2013年7月9日《中國工商報》刊發的《泄露客戶名單等經營信息屬于侵犯商業秘密嗎?》一文介紹:M公司原職工趙某在職期間與第三人林某共同投資設立F公司,違反保密約定將M公司的客戶名單等商業秘密泄露給F公司使用。工商機關認定趙某在職期間泄露M公司商業秘密、F公司非法使用趙某泄露的商業秘密牟取不正當利益的行為,違反《反不正當競爭法》和《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》的規定,責令停止違法行為,對趙某處以罰款1萬元,對F公司處以罰款13萬元。
 
《最高人民法院知識產權案件年度報告(2009)》重申了最高人民法院在陳建新與化工部南通合成材料廠等商業秘密糾紛管轄權異議案(2008)民三終字第9號民事裁定書中的觀點:“在涉及違約責任與侵權責任的競合時,原告有權選擇提起合同訴訟還是侵權訴訟,人民法院也應當根據原告起訴的案由依法確定能否受理案件以及確定案件的管轄;對于因勞動者與用人單位之間的競業限制約定引發的糾紛,如果當事人以違約為由主張權利,則屬于勞動爭議,依法應當通過勞動爭議處理程序解決;如果當事人以侵犯商業秘密為由主張權利,則屬于不正當競爭糾紛,人民法院可以依法直接予以受理。”
 
最高人民法院2011年印發的《民事案件案由規定》,也將“侵害商業秘密糾紛”作為三級案由,列在“不正當競爭糾紛”二級案由之下?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》(法發[2011]18號文件印發)則規定:“原告以侵犯商業秘密為由提起侵權之訴,不受已存在競業限制約定的限制。”
 
全國人大常委會2017年2月第一次審議的《中華人民共和國反不正當競爭法(修訂草案)》,第九條列舉了經營者侵犯商業秘密行為的具體情形,第十條則擬規定“商業秘密權利人的員工、前員工實施本法第九條第一款規定的行為”視為侵犯商業秘密的行為(包括違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求,披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密)。
 
但是,據2017年8月28日全國人民代表大會法律委員會《關于〈中華人民共和國反不正當競爭法(修訂草案)〉修改情況的匯報》介紹,“有的常委會組成人員和部門、企業提出,本法規范的主體是經營者,商業秘密權利人的員工、前員工,不屬于經營者,對于其侵犯商業秘密的行為,權利人可通過其他法律途徑獲得救濟”。法律委員會經研究,“建議刪除修訂草案第十條的上述規定;同時,針對實踐中商業秘密權利人的員工、前員工通過非法手段獲取商業秘密后,有的經營者明知或者應知上述情況仍將該商業秘密用于生產經營活動的問題,在第九條中進一步明確:第三人明知或者應知商業秘密是權利人的員工、前員工或者其他單位、個人通過非法手段取得,仍獲取、披露、使用或者允許他人使用的,視為侵犯商業秘密。”
 
2017年11月4日最終通過的新《反不正當競爭法》第九條第一款列舉了經營者侵犯商業秘密行為的三種表現,第二款則規定“第三人明知或者應知商業秘密權利人的員工、前員工或者其他單位、個人實施前款所列違法行為,仍獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業秘密的,視為侵犯商業秘密。”第二十一條對侵犯商業秘密不正當競爭行為設定行政處罰時,則增加限定行政處罰當事人為“經營者”。
 
基于2017年8月28日全國人民代表大會法律委員會《關于〈中華人民共和國反不正當競爭法(修訂草案)〉修改情況的匯報》介紹的立法背景,本文認為,新《反不正當競爭法》第九條第二款規定的“第三人”,也應當屬于“經營者”,是指“第三方經營者”,其獲取、披露、使用或者允許他人使用權利人商業秘密,目的是用于生產經營(包括以破壞權利人競爭優勢為目的而披露、公開權利人商業秘密,下同)。
 
員工、前員工違反約定或者用人單位保密要求,擅自披露、使用或者允許他人使用其所掌握的用人單位商業秘密,有可能是給第三方經營者用于生產經營,也有可能是自己用于生產經營,還有可能是其出于泄憤等非商業目的而擅自披露。因此,對于員工擅自披露商業秘密的行為,除了依照《勞動法》《勞動合同法》按照勞動爭議處理程序追究違約責任,或者依照《民法總則》《侵權責任法》提起侵權之訴(侵害知識產權或者商業秘密之訴)之外,還能否適用新《反不正當競爭法》認定為不正當競爭并對該員工實施行政處罰,得具體情況具體分析:
 
1. 員工、前員工違反約定或者用人單位保密要求,將其掌握的用人單位商業秘密,用于自己的生產經營活動(包括自己申辦個體工商戶營業執照開展的經營,也包括未辦任何營業執照而自己開展的經營),或者為了提升自己生產經營優勢而擅自泄露用人單位商業秘密的,此情形下的員工、前員工也屬于“經營者”,構成新《反不正當競爭法》第九條第一款規定的侵犯商業秘密不正當競爭行為,由市場監管部門依照新《反不正當競爭法》第二十一條對其按照“經營者”予以行政處罰。
 
2. 員工、前員工受第三方經營者指使、脅迫、賄賂等,違反用人單位約定或者保密要求,將其掌握的用人單位商業秘密交給該第三方經營者用于生產經營的,該第三方經營者構成新《反不正當競爭法》第九條第一款規定的侵犯商業秘密不正當競爭行為,由市場監管部門依照新《反不正當競爭法》第二十一條查處;對該員工、前員工,可在民事訴訟或者刑事訴訟中作為該第三方經營者的共同侵權行為人、幫助侵權行為人或者共犯,一并適用《反不正當競爭法》或者《刑法》追究其民事責任或者刑事責任,但不能依照新《反不正當競爭法》第二十一條對該員工、前員工實施行政處罰。
 
3. 員工、前員工違反約定或者用人單位保密要求,主動將其掌握的用人單位商業秘密交給該第三方經營者用于生產經營,且該第三方經營者明知應知的,對該第三方經營者應當依照新《反不正當競爭法》第九條第二款認定為侵犯商業秘密不正當競爭行為并依照第二十一條查處;對該員工、前員工,可在民事訴訟或者刑事訴訟中作為該第三方經營者的共同侵權行為人、幫助侵權行為人或者共犯,一并適用《反不正當競爭法》或者《刑法》追究其民事責任或者刑事責任,但不能依照新《反不正當競爭法》第二十一條對該員工、前員工實施行政處罰。
 
4. 員工、前員工違反約定或者用人單位保密要求,主動將其掌握的用人單位商業秘密交給該第三方經營者用于生產經營,但該第三方經營者確實不知道也不應知,并在知道該商業秘密來源違法后即停止使用、停止披露的,該第三方經營者不構成侵犯商業秘密。相應地,對該員工、前員工也不能適用新《反不正當競爭法》第九條和第二十一條,而應當依照《勞動法》《勞動合同法》《民法總則》《侵權責任法》或者《刑法》追究其民事責任或者刑事責任。
 
5. 員工、前員工違反約定或者用人單位保密要求,將其掌握的用人單位商業秘密交給自己投資入股的個人獨資企業、合伙企業、公司制企業等經營組織用于生產經營的,對該員工、前員工投資入股的經營組織應當依照新《反不正當競爭法》第九條第一款或者第二款認定為侵犯商業秘密不正當競爭行為并依照第二十一條查處。對該員工、前員工,可在民事訴訟或者刑事訴訟中作為共同侵權行為人、幫助侵權行為人或者共犯,一并適用《反不正當競爭法》或者《刑法》追究其民事責任或者刑事責任,但一般不宜依照新《反不正當競爭法》第二十一條對該員工、前員工實施行政處罰。
 
6. 員工、前員工違反約定或者用人單位保密要求,出于泄憤等非商業目的而擅自披露、公開用人單位商業秘密的,對該員工、前員工不能適用新《反不正當競爭法》第九條和第二十一條,而應當依照《勞動法》《勞動合同法》《民法總則》《侵權責任法》或者《刑法》追究其民事責任或者刑事責任。
基于前述分析,本文認為,原國家工商局發布的《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》第三條第一款第(四)項,與新《反不正當競爭法》第九條和第二十一條存在相沖突之處,建議國家市場監管總局予以刪除。同時,鑒于某些情形下的侵害商業秘密行為不構成不正當競爭,建議最高人民法院修改《民事案件案由規定》,將“侵害商業秘密糾紛”三級案由,從“不正當競爭糾紛”二級案由之下,改列到“知識產權權屬、侵權糾紛”二級案由之下。
 

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