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  • 商業秘密私權確立之刑事應對

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    來源:工信部電子知識產權中心
     
    摘要:2017年10月1日起施行的《民法總則》和2018年1月1日起施行的《反不正當競爭法》納入和完善了商業秘密條款??紤]到法律規范的體系和分工,針對侵犯商業秘密罪的刑事政策也需相應調整。管窺以上兩部立法,可以預見關于侵犯商業秘密罪的刑事政策由強勢向弱勢回歸的趨勢。商業秘密權本質上屬于私權利,應當主要通過民法和行政法來規制。從經濟學理論視角,侵犯商業秘密行為具有相當之正外部性。所以,對商業秘密的私權侵犯不應再是刑法法益考量的重點,社會整體科技創新環境、誠信創業激勵機制指明了刑法法益社會化的方向。
     
     一、問題的提出
     
    我們處在知識經濟時代,商業秘密作為知識產權客體之一,在私益上能給權利人帶來利益和競爭優勢,在公益上有助于促進整個國家經濟的發展和進步。國際知識產權刑法保護體系正在逐步構建,中國對知識產權的刑法保護正在與國際接軌,并形成了自己的特色。侵犯商業秘密罪是在1997年《刑法》設立的,之后,除在2004年最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》和2010年最高人民檢察院、公安部頒布的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》中對本罪入罪標準加以解釋規定外,至今刑法有關保護商業秘密的規范幾乎沒有多大發展。面對侵犯商業秘密犯罪危害日益擴大化和國際化的現實,西方國家在不斷調整和改進法律規制體系加以應對,我國的民事和行政立法和理論也不斷推陳出新,但刑事立法卻仿佛置身事外。對此,迫切需要刑事法理論予以反思和回應。
     
    商業秘密保護的歷史可以追溯到羅馬法時期。[1] 20世紀之后,商業秘密法在世界范圍發展和漸趨完善。進入21世紀以來,為了更有力地保護商業秘密主體權益,西方一些國家采取了制定商業秘密保護統一單行立法的模式,例如美國于2016年5月11日正式通過了《保護商業秘密法案》(DTSA),理論及實務界一致認為該法將有助于美國商業秘密保護法律的統一,提高商業秘密護的穩定性和可預見性。[2]我國近年來有關商業秘密的民事和行政立法也有新舉動,如《民法總則》中規定的知識產權客體擴充接納了“商業秘密”,使得商業秘密“權益”或“利益”正式取得知識產權權利的名號。隨后,2018年1月1日起施行的《反不正當競爭法》對公權機關及職員對工作過程中知悉的商業秘密的保密義務及行政責任進行了明確,并提高行政罰款最高限額至300萬元,對共同侵權責任人的責任及范圍也進行了補充。
     
    理論和實踐證明,國家規制某種社會危害行為的民事和行政法律規范一旦發生重大調整,刑事政策需要適時調整,刑事法律規范也需要及時修改和完善。法益,從前實定法的角度來看,是法應保護的利益,具有立法功能;從實定法角度來看,是法所保護的利益,具有司法功能。[3]在民法和行政法變化之后、刑事立法沒有跟上之前,法益在司法能動性上的作用不可小覷。管窺我國以上兩部新近立法,結合近兩年我國保護商業秘密民事和行政法律變化,從刑事政策學角度,能夠體察到刑法規制侵犯商業秘密罪由強勢到弱勢的政策轉變之端倪,勢必要求刑事法益理論去更新和發展,從而打好理論攻堅戰的頭陣。同時,從經濟學理論視角,由于侵犯商業秘密行為具有相當正外部性。所以,對商業秘密的私權侵犯不應再是刑法法益考量的重點,應當實現私權法調整的回歸。只有私權受到嚴重侵害,動用民事和行政手段已不能正確體現社會的負面評價時,方能啟動刑罰手段予以制裁,因此侵害商業秘密罪的刑法法益應該為社會整體科技創新、誠信創業的激勵機制。為此,構成本罪的主觀形態只能是故意,不能是過失。按理,猶如“熊貓拇指”般精妙的知識產權法律一旦發生重大的變化,必然會引起人們的高度重視和其他部門法的響應,[4]但吊詭的是,“以刑為先,刑先民后”的慣性思維似乎牢不可破。眼下,迫切需要利用“刑事政策法制化”和“刑法的刑事政策化”功能,在刑事政策與刑法關系“二重協奏”的基礎之上,聯袂促成現代機能主義刑法觀的創新與發展。在此維度,審視侵犯商業秘密罪刑法法益觀,急需法益社會化時代轉向的理論引導。
     
    二、狹義財產權[5]、隱私權屬性之否定
     
    對商業秘密性質的理論界說大體包括“信任關系說”、“契約關系說”、“財產權說(知識產權說)”、“準財產說”、“財產價值說”、“相對財產說”、“反不正當競爭說”、“人格權說”和“企業權說”等,不一而足。在商業秘密法律保護理論體系中,商業秘密權的法律屬性是最根本的問題之一,它往決定一個國家商業秘密法律保護的強度,是明確商業秘密法律保護的依據和保護方式的關鍵性問題,同時也是確定商業秘密構成要件的核心依據,因而在立法和司法實踐中都具有重要意義。[6]按照結果無價值理論,刑法的任務或目的是保護法益,犯罪應當被限定為對法益的加害行為,[7]法益與權益、利益、權利等概念關系密切,雖然刑事法益理論的內容和源流理論上尚存爭議,但是根據刑法謙抑性和補充性理論,對所冒犯的權利究竟應采取何種法益觀,需要首先厘清權利本身的屬性。
     
    (一)狹義財產權屬性之刑法典結構性否定
     
    有關商業秘密法律保護正當根據的眾多理論中,商業秘密的財產權理論是最能準確把握商業秘密特征、對西方國家商業秘密法律制度的形成最具影響力的理論之一。[8]該理論以自然法學派代表人物之一洛克的勞動財產權理論為鋪墊,在普通法系國家的司法案例中逐淅被認可和傳承。目前,普通法系大多數國家的法律、判例和法學理論一般都傾向于承認商業秘密是一種財產權。[9]
     
    商業秘密權被視為一種財產權的觀點正在被越來越多的國家所接納,并廣泛體現在各國立法和國際公約當中。例如:我國在《三資企業法》和《公司法》中都有將專有技術和非專利技術看成可用來出資的財產,這事實上也確認了商業秘密的財產權性質。[10]眾所周知,我國《刑法》各罪的篇章結構是以犯罪行為侵犯的客體類型來構造的,表現在侵犯商業秘密罪定位為《刑法》分則第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”中的第七節“侵犯知識產權罪”。而且,侵犯商業秘密罪與《刑法》第109條“叛逃罪”、第111條“為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪”、第282條“非法獲取國家秘密罪”、第287條“利用計算機實施的犯罪”、第308條之一“泄露不應公開的案件信息罪”、第398條“故意、過失泄露國家秘密罪”、第432條“故意、過失泄露軍事秘密罪”等罪名不無關聯。質言之,在罪名認定過程中可能由于案件的特殊性造成法條適用的競合,這便產生如下問題:行為表面上直接侵害的是商業秘密的私權利,但實際上又造成對國家公益及公權利的侵犯。所以,立足于《刑法》的篇章結構,把商業秘密僅僅視為財產私權并不利于對其進行充分的法律保護,可能造成司法入罪過程中準確性和靈活性欠缺等問題。
     
    此外,用商業秘密財產權理論來論證商業秘密刑事保護的正當性根據,存在一定的局限性。首先,關于商業秘密的財產權性質,理論界和實務界反對的聲音不少見。尤其是一貫堅持嚴格物權觀念的大陸法系國家,更是傾向于持否定態度。[11]有學者將反對商業秘密財產權性質的理由歸納為4個方面:權利性質不同、侵權后果不同、橫向關系無法解釋、經營信息的財產特征不明顯等。[12]主張商業秘密背離財產權的最有力論說指出,傳統財產的排他性這一特性商業秘密并不完全具備。傳承大陸法系傳統的財產權理論認為,財產權是一種對世權,具有絕對的排他性,權利人一旦占有和擁有該財產,就不能再為他人占有和所有。[13]法律上賦予商業秘密權利人“占有”和使用商業秘密的權利,該種“占有”與傳統物權法上的“占有”并非等同,前者不具備后者“排他占有”的特征。其次,法律仍然需要保護他人“合理”獲取商業秘密的權利和行為。例如:通過反向工程獲取商業秘密的行為不被認為是侵權且同樣受到民法保護。最后,如果商業秘密是因為其財產權性質而獲得刑法保護,按此推理,我國《刑法》不應當將侵犯商業秘密罪放置在第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”,而應當置于在第五章“侵犯財產罪”。此外,刑法規定的構成侵犯商業秘密罪的刑事入罪標準——給商業秘密權利人造成損失數額在50萬元以上或者因侵犯商業秘密違法所得數額在50萬元以上,與盜竊罪、詐騙罪等其他侵犯財產犯罪的規定極不協調且相差巨大。[14]
     
    (二)憲法、民法隱私權之系統性舍棄
     
    我國憲法和民法中對隱私權有系統性的規定。從隱私權視角對商業秘密進行研究和保護,的確能為權利的論證提供新的道德根據,能夠在人格利益和精神利益維度論證商業秘密的正當性問題。
     
    用隱私權來解讀商業秘密必須有一個理論前提,那就是隱私權不能排斥經濟或財產利益,因為商業秘密的經濟價值性及財產屬性是毋庸置疑的。對此,西方學者試圖作出合理論證。威廉·普魯瑟(William Prosser )發表了隱私權歷史上第一篇著名論文《隱私》(Privacy)。在該文中,Prosser指出隱私侵權行為中至少有一種所牽涉的利益,“與其說是一種精神方面的利益,不如說是財產權方面的利益”。[15]威廉·斯臺普斯(William G. Staples)在其主編的Encyclopedia of Privacy 一書中說,“雇員-雇主關系可能是一種保密關系。在雇傭語境中,雇員、可能的雇員或商業合伙人可能訪問公司存在所不可缺少的信息。這樣的信息包括客戶名單、財務績效、專利技術和商業秘密。商業秘密可以是使得公司具備行業競爭優勢的任何過程或做法。獲悉商業秘密的人,憑借其保密關系或契約,可能在法律上有義務保守這些秘密。”[16]愛德華·布魯斯坦(Edward J. Bloustein) 在Individual and Group Privacy 一書中引用美國最高法院的判例文件,“關于商業秘密的規定保護的‘正是商業界的生活與精神’。未經許可地披露這樣的秘密對‘最基本的人權’(如群體隱私權)構成了威脅,只有在不披露可能會損害社會基本規范的情況下,這樣的披露才是有利的、可寬恕的。”[17]由此可以看出,國外學者所謂以隱私權為視角談論商業秘密保護,最終還是回到財產權的原點,對實務并無多少裨益。所以,國內學者大都難以接受從純粹隱私權視角來展開商業秘密問題討論。
     
    所以,倘若要從憲法和民法隱私權中理出商業秘密保護的法理邏輯實屬困難。相反,將商業秘密與隱私區別對待的理由更加充分,二者之間的區別明顯:首先,隱私與商業秘密之主體不同。此處“主體”,指的是隱私或商業秘密的擁有者或所有人。雖然有少數學者認為隱私權的主體可以是法人,但主流的觀點則是將自然人作為隱私權的唯一主體,“隱私權的主體只能是自然人,而不包括法人或其他組織”[18],“法人也有自己的秘密,但這屬于商業秘密的范疇”[19]。其次,隱私與商業秘密牽涉之利益(或所關聯之權利)不同。隱私權以人格利益為主要內容,其所關聯之權利通常被認為屬于人格權;而商業秘密主要牽涉到經濟利益,亦即財產權問題,其價值通??稍u估且可以轉讓。羅伯特·波斯特(RobertC. post)認為,財產權“可以被讓渡、售賣或以其他形式轉讓。另一方面,指向‘限定為在身體或情感上傷害和損害個人或特定個體的民事侵權行為’的人身權利則是不可轉讓的”,并引用沃倫和布蘭戴斯(Warrenand Brandeis)的論述,“隱私權是不可轉讓的,是歸屬于受到傷害的特定個體的”。[20]
     
    三、侵犯商業秘密罪刑事法益的考量因素
     
    (一)從“權益”到權利:刑事法益時代轉變之風向標
     
    刑事法益選擇的考量因素不能把視野局限于行為的社會危害性,刑罰的當罰性才應當是研究的重點。換言之,只有充分厘清侵犯商業秘密行為的刑罰當罰性客觀標準之后,才能明確立罪依據等問題。
     
    在民法把商業秘密正式確認為一項權利之前,商業秘密刑法保護法益可以認為是一種個人法益。當時權利設置缺位,唯恐在私權法層面僅僅以“權益”形式來保護商業秘密所有人利益的效果不夠完美,所以才動用刑罰來懲罰犯罪行為并保護商業秘密所有人的合法權益?!睹穹倓t》確認商業秘密為知識產權“權利”內容之后,權利人尋求私權保護的根據必然更加充分。該背景下,秉承謙抑性和補充性的刑法是否仍需固守以保護個人法益為中心的法益觀值得商榷。筆者認為,侵犯商業秘密罪的刑法法益應當順應時代變化,實現從保護個人法益為主向社會法益為主的時代轉向。
     
    眾所周知,侵犯商業秘密罪是1997年《刑法》增加的新罪名。隨著體制的轉型發展,在經濟利益驅動之下侵犯商業秘密行為大量涌現,給企業和國家造成了極大的經濟損失,于是我國開始重拳打擊侵犯商業秘密的經濟犯罪。同時,為順應罪刑法定原則,客觀上要求刑法把嚴重侵犯商業秘密行為單列罪名加以規定。將各種經濟生活中產生的犯罪形態盡量納入刑法典的觀念必然與立法者對罪刑法定的理解有關,認為生活中出現的犯罪,必然要在法典中找到相應的出處,這才是罪刑法定原則的真諦。[21]進而,侵犯商業秘密的保護法益經歷了一個從“民事優先論”到“刑事優先論”的變遷過程。[22]侵犯商業秘密罪的設立雖然為商業秘密的保護提供了強有力的法律武器,但是司法效果和社會效果卻不顯著,侵犯商業秘密行為并沒有因此減少或得以遏制,[23]反而隨著市場經濟的發展越來越猖獗,并呈現出這樣一種怪現象:一方面,商業秘密權利人(通常是企業)強烈呼吁降低入罪門檻,加大刑罰力度;[24]另一方面,司法現實卻是在民事案件數量激增的同時,商業秘密刑事案件屈指可數。[25]由此可見,“刑事優先論”在保護商業秘密層面并沒有收到理想的效果。
     
    在商業秘密尚停留在“權益”階段,有學者從侵權法和競爭法角度認為應當對其采用“相對薄弱之保護”,根據在于法益模式相對于權利模式具有補充性特點。商業秘密沒有像商標權、專利權和著作權那樣被認定為“權利”,所能獲得的競爭法保護條件的寬松度與保護力度的相對性之間應當達到一定的平衡。[26]按此邏輯,商業秘密權在《民法總則》中被確認之后,就應當對其采用與其他知識產權內容相當的保護,如此才能在民法和競爭法層面實現了保護力度的平衡。于是,在刑法層面就會產生如下問題:對商業秘密權所提供的保護與知識產權體系中的商標權、專利權和著作權的保護是否處于平衡狀態?商業秘密權的保護是過于強勢需要削弱,還是太過弱勢需要不斷加強?為維持刑法規制知識產權體系的均衡,在商業秘密從“權益”上升為“權利”之后,相應的法益觀應作出怎樣的調整?這些問題都需要法益理論加以探討。[27]
     
    (二)刑民界域:侵犯商業秘密罪刑事法益轉向的尺度
     
    西方國家認為,用刑事手段來保護商業秘密免受侵犯的作用十分有限,且大都局限于特定的與國家利益有關聯的罪行。例如,德國、日本等大陸法系國家一般都沒有規定專門的侵犯商業秘密罪,日本曾經在《改正刑法草案》第318條中新設了企業員工或從業人泄露企業的生產技術及其他技術秘密的罪名,但最終沒有實現。其實,德、日等國的立法與我國1997年商業秘密單獨成罪之前的刑法定罪模式相同,即在盜竊、詐騙、侵占等傳統財產犯罪中對泄露商業秘密的行為予以懲處,所以不存在單獨的商業秘密刑法法益之說。
     
    美國一向認為刑事立法對于商業秘密保護僅能提供有限的解決方法?!督洕g諜法》看似對侵犯商業秘密罪處罰嚴重,但其僅僅是針對經濟間諜罪和盜竊商業秘密罪處罰。[28]不過在民事立法層面,卻足以引起政府和立法者的高度關注。由于《經濟間諜法》并沒有賦予商業秘密所有者單獨向聯邦法院起訴的權利,而僅能作為刑事訴訟的附帶請求提出,所以限制了商業秘密所有者獲得民事救濟的途徑。[29]所以,美國2016年頒布的《商業秘密保護法案》(DTSA)旨在通過聯邦審案為起訴侵害商業秘密案件和獲取民事救濟提供統一的法律依據。[30]由此可見,美國對商業秘密的保護是采用強民事法益而弱刑事法益為特征的法律保護體系,并且對侵犯商業秘密的刑事保護是以社會法益為重心,而并非與我國不加區分地全盤關注個人法益的刑法政策相同。[31]
     
    但是,并不能認為美國等西方國家只重視對商業秘密受到侵犯后的賠償和補償,而忽視對侵權行為的懲罰。事實上,它們大都建立有懲罰性賠償機制,完全可以起到甚至超越我國刑罰中的罰金刑所能起到的懲戒和預防犯罪的作用。美國《懲罰性賠償示范法案》將懲罰性賠償定義為“給予請求者的僅僅用于懲罰和威懾的金錢”。[32]法院判給懲罰性賠償主要是為了懲罰侵權行為者的可惡的或無恥的行為并阻止其以及與其相似的人在將來從事相似的行為。[33]懲罰性賠償的主要目的不在于補償而在于懲罰。正因為如此,有些美國學者認為懲罰性賠償“具有與刑罰相同的功能”。[34]還有學者指出,由于懲罰和遏制功能傳統上被認為具有刑罰的屬性,因而懲罰性賠償在性質上被描述為具有“準刑事的”特征。[35]在司法判例中,懲罰性賠償通常能達到幾百萬、上千萬美元,刑法層面打擊經濟間諜性侵犯商業秘密罪行的罰金數額也極高,如2013年美國《外國經濟間諜懲罰加重法》將經濟間諜罪的罰金上限提升至500萬美元,組織犯此罪者可判罰1000萬美元。[36]
     
    由此可知,西方國家大都通過創新民事司法途徑(如懲罰性賠償)、擴寬民事救濟渠道來達到保護商業秘密免受侵犯的目的。我國在考慮商業秘密保護刑民界分的制度安排和理論研究方面應當予以鏡鑒,實現“民事優先”的司法理念回歸。[37]正因如此,刑民劃分的界域就是刑事法益轉向的尺度。
     
    (三)類罪設置均衡:侵犯商業秘密罪法益轉向的內源性因素
     
    刑法罪名體系在立法上表現為刑法分則體系。我國刑法典的分則將具體犯罪分為十類,每一章規定一類犯罪,總體上依據犯罪的危害程度對類罪進行排列,原則上同類法益的犯罪劃入同一章節,同類犯罪的法益重要程度相當。[38]侵犯商業秘密罪作為侵犯知識產權類犯罪中的一項罪名,應當與同類其他罪名具有法益保護同質性和平等性。但是,目前刑法典并沒有體現出同類罪名規制間的協調和平衡,表現在:除了著作權、商標權、專利權相互間的刑法保護力度差異較大外,刑法對商業秘密的保護似乎更加偏重,侵犯商業秘密犯罪幾乎涵蓋了所有的侵犯商業秘密的行為方式,包括針對個人法益的財產類犯罪行為方式如盜竊、利誘、脅迫等,也包含行政違法行為方式構成的所謂法定犯,還包括違背“競業禁止”勞動、勞務合同類別的民事行為方式,對原本屬于企業(或個人)的商業秘密但可以上升為國家商業秘密的類型也沒有作出合理的區分和銜接。從刑法的“偏愛”仿佛可以得出侵犯商業秘密行為的社會危害性或法益侵害性最為嚴重的結論,但是這與理論和實際并不相符。所以可以認為,刑法在對待知識產權各類罪行上采用了不同的待遇,顯失公允,罪名體系的科學性受到質疑。
     
    另外,當前我國刑事政策中局部“厲而不嚴”的詬病在侵犯商業秘密罪的立法和司法實踐中充分暴露出來。例如,作為知識產權三大核心權利的著作權、商標權和專利權本無輕重之分,但分別設置的刑罰嚴厲程度相差甚大,主要表現為:侵犯作為補充權利的商業秘密權,法定最高刑為七年,而侵犯專利權的法定最高刑是三年,嚴重違背了《TRIPS協定》所規定的同等程度犯罪受同等程度處罰的一致性原則。事實上,我國對侵犯商業秘密罪所規定的刑罰與其他國家相比較最為嚴厲。[39]但在實踐當中,嚴重侵犯商業秘密的行為仍然頻頻發生,擁有核心商業秘密的企業紛紛要求降低入罪門檻要求,從嚴懲治商業秘密侵權行為。囿于刑法的規定過于嚴厲、商業秘密司法鑒定機制尚未完善、對“重大損失”認定標準不統一不科學等問題,雖然法諺有云“法官不能拒絕”審判,但現有情況下要求法官“敢于受案,敢于判案,準確定案”確實存在較大的困難。所以,呈現出商業秘密刑事案件屈指可數、民事案件數量激增、商業秘密重大侵權行為仍未得到有效遏制的現狀。
     
    “風險社會的風險正越來越避開傳統的法律制度,呈現出前所未有的不確定性。”[40]刑事政策應當緊跟時代步伐,關注社會風險,及時作出調整以科學應對各種新型犯罪的出現。一旦窺見刑事政策端倪,刑法法益理論就應當及時跟上,作出合理的定位和轉變,以有助于刑事立法和司法更有效地應對商業秘密侵權風暴來襲,避免法制陷于因反應過度而導致的“濫用”或因反應鈍滯而導致“不足”的窘境,進而為社會的創新進步、企業的發展和誠信激勵機制的構建保駕護航。
     
    結語:從私權回歸到法益社會化轉向的時代選擇
     
    公權力的介入絲毫不能改變知識產權的私權本性。作為公權力干預最少的知識產權內容之一——商業秘密權的私權特征更加鮮明。用民法作為主要法律規制方法是西方國家規范私權關系、保護私權不受侵犯的成功經驗。只有當民法不能勝任阻止侵犯的任務時,方有啟動行政手段的必要;而當民法、行政法都不能有效預防嚴重侵犯私權行為發生,且需要動用刑事懲罰來給違法人以“報應”和體現社會矯正公平時,方有刑法調整的必要。經過民法、行政法“過濾”后需要刑法調整的商業秘密侵權行為必定具有相當嚴重社會危害性,換言之,侵犯商業秘密罪的刑法法益具有相當之嚴重性,且程度必然在民事侵權和行政違法所侵害法益之上。沿襲私法益保護的法益觀無疑會在“先刑后民”的老套路上繼續跌跌撞撞,停步不前。針對商業秘密權等私權受到侵犯,刑法法益觀的重心轉而傾向于社會化法益可行的理論選項。侵犯商業秘密罪的刑法法益不應再以商業秘密私權為中心,而當以社會整體科技創新環境、誠信創業的激勵機制為法益轉向。
     
    所以,對于侵犯商業秘密的行為法律規制思路應該為:造成商業秘密所有人權利受損失的以民事救濟為主,對違反《勞動合同法》或者《反不正當競爭法》等法律規定的予以行政處罰,對于嚴重侵犯商業秘密權、造成嚴重后果且危及社會整體科技創新和誠信創業激勵機制的再由刑法進行規制。
     
    參考文獻
    [1] 參見張玉瑞:《商業秘密法學》,中國法制出版社1999年版,第699頁。
    [2] 參見鄭淑鳳:《美國商業秘密保護最新立法闡釋及其對中國的啟示》,載《電子知識產權》2016年第10期,第45頁。
    [3] 參見董秀紅:《金融安全的刑法保護》,法律出版社2015年版,第52頁。
    [4]參見[美] Paul A. David:《知識產權制度和熊貓的拇指:經濟理論和歷史中的專利、版權與商業秘密》,谷彥芳譯,載《科技與法律》1998年第4期,第60-61頁。
    [5]狹義財產權,此處特指具有絕對性、排他性的財產權,亦即《刑法》第五章侵犯財產罪的客體。本文也稱之為傳統財產權,兩概念不作區分。
    [6]參見崔明霞、彭學龍:《商業秘密權的知識產權屬性——兼論知識產權的性質》,載《中南財經政法大學學報》2002年第4期,第81頁。
    [7]參見張明楷:《外國刑法綱要》,清華大學出版社2007年版,第34頁。
    [8]參見單海玲:《論知識經濟時代商業秘密保護主流理論:保密關系說與財產權論》,載《政法論壇》2004年第5期,第165頁。
    [9]Lester horwitz,Ethan horwitz. “Intellectual Property Counseling andLitigation”  New York: Matthew Bender,(2017):188.
    [10]參見劉秀:《商業秘密的刑事保護》,知識產權出版社2014年版,第40頁。
    [11]參見張耕等:《商業秘密法》,廈門大學出版社2006年版,第58頁。
    [12]參見張玉瑞:《商業秘密法學》,中國法制出版社1999年版,第307-308頁。
    [13]參見李強:《財產權二元體系新論——以排他性財產權與非排他性財產權的區分為視角》,載《現代法學》2009年第2期,第163-164頁。
    [14]實則該規定明顯違反《刑法》第219條。由于與本文主旨關系不甚密切,恕不詳述??蓞⒁姀埫骺骸缎谭▽W》,法律出版社2016年版,第828頁。
    [15]RobertC. Post. Rereading Warren and Brandeis: “Privacy,Property,and Appropriation” EricBarendt. Privacy. Trowbridge : The Cromwell Press (2001):125-128.
    [16]William G. Staples. “Encyclopedia of Privacy: Volume 1” Greenwood Press (2006):119.
    [17]Edward J. Bloustein . “Individual and Group Privacy. ”New Brunswick:Transaction Publishers (2003):146.
    [18]張新寶:《隱私權的法律保護》,群眾出版社,2004年版第13頁。
    [19]王利明、楊立新:《人格權與新聞侵權》,中國方正出版社1995年版,第415頁。
    [20]RobertC. Post. Rereading Warren and Brandeis: “Privacy,Property,and Appropriation” EricBarendt. Privacy. Trowbridge : The Cromwell Press (2001):125-128.
    [21]參見張明楷:《刑法學》(第三版),法律出版社2007年版,第55頁。
    [22]參見胡業勛:《從侵犯商業秘密罪看全球化背景下刑民法之界域》,載《河北法學》2009年第10期,第113頁。
    [23]參見鄧斌、龍海燕、邢波:《中國特色智慧財產的法治保障與制度完善——以秘密保持命令制度為研究對象》,載《中國知識產權法學研究會2015 年年會論文集》2015年9月,第749頁。
    [24]例如,2018年兩會期間人大代表董明珠提出,“建議將商業秘密刑事案件立案標準由50萬元的直接損失,調整為10萬元的直接損失或者間接損失。”參見《董明珠:建議將商業秘密刑事案件立案門檻降低為10萬元損失》,http://tech.qq.com/a/20180315/002334.htm,最后訪問日期:2018年3月18日。
    [25]參見劉秀:《商業秘密的刑事保護》,知識產權出版社2014年版,第2頁。
    [26]參見賀志軍:《法益論下商業秘密刑法保護問題研究》,載《湖南社會科學》2014年第5期,第110頁。
    [27]詳見下文“(三)類罪設置均衡:侵犯商業秘密罪法益轉向的內源性因素”部分。
    [28][日]西田典之:《日本刑法分論》,劉明祥、王昭武譯,中國人民大學出版社2000年版,第83-85頁。
    [29]參見季冬梅:《眾望所歸:美國<商業秘密保護法>正式生效》,載《科技與法律》2016年第3期,第624-625頁。
    [30]參見鄭淑鳳:《美國商業秘密保護最新立法闡釋及其對中國的啟示》,載《電子知識產權》2016年第10期,第44-45頁。
    [31]美國雖然沒有法益概念,但從其針對商業秘密保護的刑事政策層面可以得出與大陸法系以及我國法益概念相同的內容特征。
    [32]王利明:《美國懲罰性賠償制度研究》,載《比較法研究》2003第5期,第1頁。
    [33]Behrv.“PrivateLaw,Punishment,and Disgorgement:Punitive Damages in American and German  Law-Tendencies Towards Approximation ofApparently Irreconcilable Concepts.” Chicago- Kent Law Review 78 (2003):105-155.
    [34]Mesulams. “Collective Rewards and Limited Punishment: Solving the Punitive DamagesDilemma with Class.” Columbia Law Review 104 (2004): 1114-1140.
    [35]Klugheit Ma. “Where the Rubber Meets the Road:Theoretical Justifications vs.Practical Outcomes in Punitive Damages Litigation.” Syracuse Law Review 52(2002) 803-834.
    [36]參見李薇薇,鄭友德:《歐美商業秘密保護立法新進展及對我國的啟示》,載《法學》2017年第7期,第139頁。
    [37]在刑事保護商業秘密領域,曾經歷了“民事優先”向“刑事優先”的轉向,見本文前面部分。所以,此處稱之為重返“民事優先”。
    [38]參見張明楷:《刑法學》,法律出版社2016年版,第657-658頁。
    [39]美國除外。美國的商業秘密犯罪僅針對經濟間諜等涉及國家利益等重大利益行為進行入罪,相當于我國的涉及侵犯國家秘密罪等嚴重罪類。
    [40]陳曉明:《風險社會之刑法應對》,載《法學研究》2009年第6期,第54頁。
     

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