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  • 侵犯商業秘密罪客觀行為的司法認定

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    來源:找法網 
     
    摘要:《刑法》第 219 條關于侵犯商業秘密罪的客觀行為規定在立法上尚欠完善,也未形成比較系統的理論與指導案例,司法實踐爭議問題較多,造成本罪客觀行為的認定在司法上存在一定的困境。本文以侵犯商業秘密罪的客觀行為為研究對象,結合相關案例對實踐中出現的問題和疑惑進行探討。
     
    我國現行法律對知識產權的保護格是以民法為主、刑法為輔,刑法對侵犯知識產權犯罪立法滯后導致刑事司法實踐中存在許多問題。本文以侵犯商業秘密罪的客觀行為為研究對象,結合相關案例對實踐中出現的問題和疑惑進行探討。
     
    一、侵犯商業秘密罪客觀行為構成要件要素認定
     
    犯罪是一種行為,“只有行為能成為處罰的對象”,是行為人基于主觀意思實施的客觀行為符合刑法規定的構成犯罪的主客觀構成要件的統一。以侵犯商業秘密罪為例,需行為人以侵犯商業秘密的主觀意思實施《刑法》第 219 條規定的四類客觀行為。以下結合實踐中發生的案例,審視客觀行為中的構成要件的部分要素。
     
    (一)披露的認定
     
    實踐中存在疑問的是,“披露”是否需要“公眾”對被披露的商業秘密的可知性?在 2010年汪某侵犯中興通訊公司商業秘密一案中, 現有證據只能認定已經發送的文件含有商業秘密,郵件是否發送成功無法認定,對方接收郵箱是否已經打開或者已使用(轉發、復制、打印等)該文件進而知悉該商業秘密也無從認定。案件中接收涉案文檔郵箱的服務器在外國,無法相關證據,給案件的偵破帶來困難。根據我國《刑法》 219 條規定的,行為人的客觀行為侵犯了商業秘密,如果造成的損失達不到重大損失(50 萬人民幣以上的),不夠成犯罪。如上案例,行為人將權利人的商業秘密通過郵件發送到在國外的郵箱,證據無法調取,證據的不足導致檢察院無法起訴。長昊商業秘密律師認為,侵犯商業秘密的本質是將權利人的商業秘密公之于眾,他人可利用該商業秘密與權利人形成競爭關系,導致權利人損失,行為人實施披露等侵犯商業秘密的客觀行為,造成權利人重大損失的結果。在認定是否侵犯商業秘密的客觀行為上,不可與犯罪結果混談,要明確構成披露商業秘密行為并不一定就造成重大損失。因此,在客觀行為上侵犯了商業秘密,即為侵犯商業秘密的行為,并不需要對方對商業秘密的可知性,也即披露,將商業秘密公之于眾即可。
     
    (二)使用的認定
     
    使用,本質上是將所獲取的商業秘密用于生產、經營。成為問題的是,在侵犯商業秘密行為中,行為人在獲取商業秘密后一般會對該技術信息或者經營信息進行一定的修改、升級,或者犯罪嫌疑人辯解其是根據其工作知識經驗為之,此種情況下如何認定“使用”, 如蔡某貴等五人侵犯深圳市捷順科技實業股份有限公司商業秘密案中如何認定“使用”。
     
    實踐中,認定非法“使用”, 有賴于司法鑒定部門的鑒定意見。通常的鑒定方法思路是:行為人為公司員工且可接觸到商業秘密信息,行為人在客觀上以不正當手段獲取商業秘密——行為人的儲存工具上有與權利人商業秘密信息相同或實質相同的秘密信息——行為人用于生產的信息與權利人的非公知性信息具備同一性——行為人儲存工具上的信息已經用于實際的生產、 經營。以蔡某貴等五人侵犯商業秘密案為例,犯罪嫌疑人蔡某貴等五人原為捷順公司的員工,均可接觸到捷順公司的技術秘密,且工作職責在其供述中是相互指認并知情——五名犯罪嫌疑人以不正當手段獲取了捷順公司的商業秘密——五人在和爾信公司使用的電腦上發現有與捷順公司技術秘密相同、實質相同的信息,經鑒定, 其與捷順公司相關信息存在完全相同的情形——和爾信停車場管理系統中的技術信息與捷順公司停車場管理系統中的非公知信息具有同一性,115 項功能中,89 項功能相同,2 項功能實質相同,24 項功能不同——蔡某貴等五人使用的電腦上發現有與捷順公司技術秘密相同、實質相同的信息已應用到和爾信停車場管理系統產品中。據此法院認定蔡某貴等五人的構成侵犯商業秘密罪。
     
    二、侵犯商業秘密罪侵權行為之證明
     
    (一)民事侵權犯范疇證明與刑事犯罪范疇證明之考量
     
    民事侵權的舉證存在一種高度蓋然性原則。以商業秘密的民事侵權為例, 民事審判部門對行為人的行為是否能被確認為侵權行為,在已能認定商業秘密的前提下,只需證明行為人所獲取的或者利用的信息與權利人的商業秘密具有相似性,行為人對商業秘密具有可接觸性,行為人并無證據證明其所獲取或者利用的信息來源的合法性。根據《民事訴訟》證據規則,行為人需要對其被訴侵犯商業秘密的侵權行為進行抗辯,舉證證實自己的行為否定侵權事實,而法院則只要證實以上三性,如果行為人證據弱于被侵權方的證明力,那么審判部門則會認定行為人的行為構成侵權。這樣的審判模式,在民事訴訟中是可行、可操作的。
     
    在刑事犯罪司法領域,根據“誰主張誰舉證”的原則,公訴機關對行為人的犯罪行為負有舉證責任,行為人無需證明自己無罪、罪輕,但是在行為人積極抗辯時,行為人仍負有舉證責任。在侵權途徑以及手段只有行為人知曉的情況下,需要公訴機關舉證證實行為人獲取商業秘密途徑或者手段的不正當性。長昊商業秘密律師認為這是對刑訴法證據規則中舉證責任的錯誤解讀。侵犯商業秘密罪的舉證,如果公訴機關已有證據證實行為人不可能通過合法正當渠道獲取商業秘密,例如只有權利人掌握商業秘密或者權利人從未公開商業秘密、在公開渠道不可能獲取權利人的商業秘密,此時仍然要求公訴機關舉證證明僅行為人知曉的侵權行為途徑和手段, 否則根據存疑有利被告原則, 判處行為人無罪,委實過于為難公訴機關, 過度保護嫌疑人的權利,不利于保護法益,保護商業秘密。再者,即使行為人對其侵犯商業秘密的行為舉證進行積極的抗辯,但公訴機關已有證據證實行為人根本上不可能從合法渠道獲取商業秘密的,則仍可認定其行為構成犯罪。
     
    (二)對獲取的信息進行改進的認定
     
    長昊商業秘密律師認為,侵犯商業秘密罪打擊的是行為人采用不正當手段獲取商業秘密,或者采用上述手段獲取商業秘密后予以披露、使用造成權利人重大損失的行為,并沒有在商業秘密信息的相似程度上予以規定。因此, 判斷是否構成本罪的關鍵不在于認定該信息的相似度,而在于認定該信息是否符合權利人的商業秘密屬性。一般而言需要舉證判斷的是該信息是否具備商業秘密的非公開獲取性、價值性、保密性。如果能認定上述商業秘密的屬性,即使是小小的部分信息,因為具備了單獨的商業秘密的屬性,從而能肯定侵犯商業秘密。成為問題的是本小節列舉的其他問題,下面逐一探討。
     
    三、超法條侵權行為的認定
     
    根據《刑法》第 219 條規定,從立法方式的角度而言,本罪的客觀行為采用的是列舉式立法模式,不可避免的是存在一些超法條侵權行為的認定在司法實踐中存在問題。
     
    (一)非法侵占商業秘密的行為的認定
     
    “商業秘密屬于無形財產,具有可復制性,利益價值性,行為人非法侵占商業秘密后,一般不影響權利人繼續知悉、使用商業秘密。但當商業秘密的權利人屬于公司, 而商業秘密分散掌握在公司少數負責研發的技術人員手中,其個別或者一部分人一旦將商業秘密侵占拒不交出, 就會影響整個技術秘密的繼續研發和生產經營,造成危害后果。”
     
    (二)過失侵犯商業秘密行為的認定
     
    商業秘密的秘密屬性一旦被公眾所知曉, 就有可能給權利人造成重大損失。從保護法益上看,本罪保護的是權利人商業秘密的屬性以及合法權益。一旦泄密后,他人利用權利人的商業秘密進行生產經營,不僅權利人的商業秘密屬性喪失秘密性,且造成重大損失的危險度不可估量。對于泄密,主觀上可故意為之,也可為過失。而今刑法僅將故意納入懲罰范圍,將過失予以剔除,著實削弱了商業秘密刑事保護力。
     

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