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  • 侵犯商業秘密罪“重大損失”的認定及立法完善

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    來源:找法
     
    對于在侵犯商業秘密案件中造成“重大損失”中的“損失”的具體內涵的界定在理解上差異很大??赐晟裰菝鬟_小編分享的這篇文章,應該會對侵犯商業秘密的判定會有更多的了解。
     
    一、“重大損失的具體內涵
     
    鑒于知識產權的侵權損失的形態與可以直接計量的有形財產的減損不同,在一般知識產權民事案件中,直接經濟損失是指因侵權而造成的銷售額以及相應利潤的損失,同時還可以由法官根據案情酌定賠償額,但這樣的計算方式必須考慮到的相關問題是:關于民事案件的規定是否可以再刑事案件中適用以及產品的合理利潤如何界定。侵犯商業秘密罪中的重大損失不應僅僅指直接損失,還應包含預期可得利益。
     
    2001年最高人民檢察院、公安部《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》使用的是“直接經濟損失數額 ”,2004年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》使用的是“損失數額”。2010年5月18日最高人民檢察院,公安部《 關于公安機關管轄刑事案件立案、追訴標準的規定(二)》使用的是“實際損失”和“非法所得”,已經明確地將權利人的實際損失和侵權人的非法所得并列為侵權商業秘密案的立案、追訴標準。由此可以看到,司法解釋對于“重大損失 ”的內涵的認定是呈逐漸擴大的趨勢。因此,現在不能將“重大損失”中的“損失”僅僅理解為直接經濟損失,其內涵應該更寬泛,除了行為人所侵犯的商業秘密的損失還應該包括行人披露、使用他人商業秘密給權利人造成嚴重損失兩個方面。具體的內容應該包括:1、如果行為人僅通過實施非法手段獲取商業秘密的,應當著重于考慮行為人所侵犯的商業秘密本身的價值來判斷行為人侵犯的商業秘密的價值。2、對于只是使用非法獲取的商業秘密的行為,應當將重點放在非法使用商業秘密人所獲得的非法利益來進行判斷。3、對于既實施了侵犯商業秘密的行為的行為人,同時又非法披露、使用、允許他人使用這些商業秘密的,應將這兩個方面所造成的損失結合起來判斷。
     
    北京神州明達
     
    二、在認定“重大損失”時應注意的問提
     
    (一)“重大損失”的計算原則
     
    1.損失計算原則。商業秘密的損失計算大致分為兩種:一是以商業秘密權利人因侵權行為遭受的損失作為定罪量刑和實際賠償的依據。商業秘密權利人可計算的財產、收入方 面的損失應全部作為損失的數額。這里既包括權利人本身的收入,也包括權利人預期的若干年內收益。二是以侵權人因侵權行為獲得的利益作為損失和賠償額。這種損失的計算以侵權人未再向第三人披露、轉讓和不為其他公眾所知為前提。
     
    2.特殊情況下的損失計算。對于侵犯商業秘密犯罪行為給商業秘密權利人造成損失數額的認定,在能夠計算權利人損失額的場合,應當計算權利人的損失數額:在權利人的損失數額難以計算時,以侵權人在侵權期間因侵犯商業秘密所獲得的實際利潤計算權利人的損失數額。必須指出的是,權利人轉讓技術的獲利數額和商業秘密的自身價值不是同一個概念,后者的價值可能高于前者。
    (二)認定 “重大損失”的具體方式
     
    1.商業秘密的經濟價值可以作為認定損失數額的標準之一。商業秘密包括技術秘密和經營秘密 ,侵犯商業秘密罪的 經濟損失應當包括現有利益的減少和預期可得利益的損失?,F有利益的減少是指商業秘密本身己具有的經濟利益因為侵權行為而導致的損失的減少,預期可得利益的損失是指因為行為人侵犯商業秘密的行為而導致權利人經濟利益的減少。
     
    2.根據侵犯商業秘密的行為方式來認定損失數額。(1)以盜竊 、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密這種侵犯商業秘密的行為是以非法獲取商業秘密為。(2)披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密 。這種侵犯商業秘密的行為時以披露、使用或者允許他人使用非法獲取的商業秘密為特征的。(3)違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求,披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密 。這種侵犯商業秘密的行為是以商業秘密合法持有人為主體的,因而不同于前述兩項所規定的行為。(4)明知或者應知前款所列行為,獲取 、使用或者披露他人的商業秘密。這是刑法規定以侵犯商業秘密論的情形,它與典型的侵犯商業秘密行為有所不同,其主體是非法獲取或者商業秘密合法持有人以外的人。
     
    (三)既遂與未遂的認定
     
    對于行為人已經以不正當手段侵犯了權利人的商業秘密,但還未來得及披露、使用或者允許他人使用其非法取得的商業秘密的行為時應該認定為未遂還是既遂?刑法學界通說觀點認為,商業秘密應當具有新穎性、價值性、實用性和保密性。行為人的行為已經侵犯了權利人的商業秘密的新穎性、價值性、保密性,但是由于《刑法》將侵犯商業秘密罪規定為結果犯,必須具有導致權利人遭受50萬元以上的重大損失的危害后果時才構成既遂 。雖然權利人的重大損失不應僅僅從金錢損失上來判斷,但是《刑法》已經以經濟損失作為判斷侵犯商業秘密罪既遂與未遂的標準,據罪刑法定原則,對于行為人已經以不正當手段侵犯了權利人的商業秘密的但還未造成重大經濟損失的行為其犯罪形態應當認定為未遂。
     
    三、侵犯商業秘密犯罪的立法完善
     
    (一)完善我國保護商業秘密的刑法體系的設想
     
    第一、宜將侵犯商業秘密罪確定為一個類罪名,在此類罪名之下,根據各種侵犯行為的性質的不同,具體設定成不同的個罪名。從此類犯罪行為的表現來看,主要是竊取、泄露、侵占或以其他不正當手段的獲取等行為,因此,刑法在侵犯商業秘密罪之下,可設立竊取商業秘密罪、泄露商業秘密罪、侵占商業秘密罪和以其他不正當手段獲取商業秘密罪等四個罪名,并規定相應幅度的法定刑。
     
    第二、刑法典第二百一十九條對侵犯商業秘密罪設置了兩個法定刑檔次,其法定刑設置中存在的主要爭議問題是應否提高法定最高刑,以打擊日益嚴重的侵犯商業秘密罪。我國現有侵犯商業秘密罪法定最高刑的規定是基本合適的,并不存在由于法定刑過低而不利于懲治嚴重的侵犯商業秘密犯罪的問題,因此,不宜提高其法定最高刑。理由在于:首先,提高侵犯商業秘密罪法定最高刑,會破壞各種侵犯知識產權犯罪之間法定刑的平衡。中國刑法典分則第三章第七節規定了侵犯知識產權的8個條款7種犯罪,除了銷售侵權復制品罪和假冒專利罪以外,其他4種侵犯知識產權犯罪與侵犯商業秘密罪一樣,都規定了兩個法定刑幅度,法定最高刑都是七年。商標權、專利權 、著作權與商業秘密權同屬知識產權,同樣具有財產內容,都是人身權利與財產權利的統一體,嚴重的侵權行為都會給權利人造成巨大的損失。其次,盡管近年來侵犯商業秘密的行為多發且危害嚴重,但不能以此證明是由于刑法對侵犯商業秘密罪規定的法定刑過低引起的。出現侵犯商業秘密行為多發且危害嚴重的原因是多方面的,因而將侵犯商業秘密行為多發且危害嚴重的原因歸咎于刑法對侵犯商業秘密罪規定的法定刑太低,這是非常不客觀的。因此,加強預防的有效性,提高懲治的及時性和必然性,才是解決侵犯商業秘密罪行為多發且危害嚴重的根本措施。
     
    (二)將過失侵犯商業秘密的行為作非犯罪化處理
     
    刑法中規定的侵犯商業秘密罪的罪過形式包括故意和過失,但是,從立法精神、立法的科學性及刑法的發展趨勢看,不宜將過失侵犯商業秘密的行為規定為犯罪。正如有學者指出,侵犯商業秘密罪本身不是重罪,對過失侵犯商業秘密的行為,通過民事侵權損害賠償的途徑加以解決即為已足,作犯罪處理并不符合刑法謙抑原則。其次,由于故意犯罪和過失犯罪的主觀惡性、社會危害性差別很多,同一罪名包括故意和過失兩種罪過形式而法定刑相同,其科學性值得懷疑。再次、將過失的第三人侵犯商業秘密的行為納入刑法調整的范圍,與當今國際刑事立法趨勢不符合。
     
    (三)建立適合侵犯商業秘密罪特點的法定刑體系
     
    首先,適合不同的侵犯商業秘密行為,增加法定刑的量刑檔次,以實現罪刑相適應;其次,將罰金作為法定刑的首選刑種,提高罰金刑在打擊商業秘密侵權犯罪中的地位,同時,對侵犯商業秘密罪中的罰金數額予以明確規定,增加司法實踐中的可操作性;最后,設立資格刑,使犯罪人喪失再犯的條件。資格刑是剝奪犯罪人享有或行使一定權利資格的一種刑罰,在侵犯商業秘密罪的刑罰種類中可增設如剝奪從事一定職業的權利的資格刑,以起到威懾和預防的作用。
     

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