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  • 侵犯商業秘密罪的辯護要點梳理

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    來源:騰智刑事 
     
    摘要:我國《刑法》第219條侵犯商業秘密罪屬于敘明罪狀,其罪與非罪的辯護思路為,以“摘帽”為原則,以“行為”甄別為抓手,以“后果”為條件,以因果關系為紐帶。即通過秘密性、價值性、實用性、管理性等“四性”特征來判定商業秘密是否存在,而后以法定的四種侵權行為模式來具體分析侵權人的行為符合性,進而通過嚴重危害后果的認定方法與標準來判斷是否達到定罪標準,最后以刑法因果關系理論具體判斷侵權人責任的該當性。借以上辯護方法,并具體案情,靈活運用,以期達到定性辯護之目的。
     
    侵犯商業秘密罪屬于法定犯,被規定在我國《刑法》第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪的第七節侵犯知識產權罪之中,實踐中屬于冷門罪名,經“無訟案例”檢索“商業秘密罪”,也僅有不到兩百件裁判文書。為何出現如此局面,不是市場經濟活動中不涉及該罪名,而是該罪名涉及專業技術與知識,認定與把握較為復雜,特別是證據的收集也較為困難,對于辦案人員的執法素質和辦案技術手段要求標準較高,導致前些年實踐辦案數量不足。但這兩年,隨著執法辦案水平的提升和先進科學技術手段的應用,及國際保護知識產權趨勢影響,我國司法實踐中也不斷呈現出新的案例。于此,該罪名上述提到的特殊性也導致逢此案必有辯護人,而如何辯護,辯護人的專業知識與技能是否能夠滿足該案的辯護需求,尚有存疑。故此,哪里有焦點,哪里就有刑辯律師研究的身影,筆者結合自身感悟,寥寥數語,以饗讀者。
     
    神州明達
     
    一、商業秘密之認定---“摘帽”
     
    在動詞與名詞組合的罪名中,我們應當首先厘清行為對象,即何謂“商業秘密”,并以此要素點否定侵犯對象基礎。
     
    商業秘密一詞作為法律術語,最早出現在我國1991年《民事訴訟法》之中,但當時并沒有詳細的內涵和外延描述,后在我國1993年《反不正當競爭法》第10條第3款中對商業秘密的定義做了詳細的描述,即不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。該定義在我國1997年《刑法》將商業秘密犯罪從盜竊罪中分離出來,并增設第219條作為侵犯商業秘密罪??顣r所采用。雖然在2017年《反不正當競爭法》修正案中將商業秘密的定義略作簡化修改,但認定商業秘密的“四性”特征依然沒有發生變化。
     
    (一)商業秘密的“四性”特征
     
    1、秘密性辯
     
    秘密性是認定商業秘密的核心特征,是“四性”之首,即“不為公眾所知悉”,是指普通公眾通過公開渠道及公開數據分析不能直接或間接獲取的非公知信息,已經通過互聯網、報刊雜志等各種公開渠道公布的信息,由于新穎性的喪失則不再具有秘密性。比如,專利技術一旦公開,權利人既不再享有商業秘密權,而轉為享有專利權。由于商業秘密權并非對世權,這里的“公眾”具有相對性,并不是除商業秘密權利人之外的任何人都不知曉,而是在特定范圍之外的不負有保密義務的不特定人群。因為,只有技術信息和經營信息的秘密點不為特定范圍之外的行業或職業人員所獲悉,其才具有存在的意義。同時,需要注意的是互聯網下,能夠從正規網站公開檢索到信息一般都不具有秘密性。
     
    這里隱含兩個辯點,其一范圍空間,即該信息在時間與空間上知曉的廣度與長度,是否達到了已被公眾知曉的現實性與可能性。比如,通過網絡檢索或書籍查閱,從正規渠道獲知的信息。其二秘密點,即并非一串信息均具有秘密性,而是那些決定該信息的不為公知的關鍵點,通常需要具有商業秘密鑒定資質的機構和人員出具司法鑒定意見,來確定權利邊界。
     
    2、價值性辯
     
    價值性屬于經濟概念,主要指商業秘密能夠給權利人帶來實際的或可預期的經濟利益或交換價值,也或者是市場生產經營活動中的一種競爭優勢。商業秘密的價值屬性是其獲得法律保護的基本要求,如果某個技術信息或經營信息不能在商業活動中給權利人帶來現實的或可預期的經濟利益或競爭優勢,那么它就不應當是法律所保護的商業秘密。一般情況下,價值性反映出了該商業秘密上含有的人力、物力、財力、智力、經驗的凝結網大小,它的表現形式既可以硬件化,也可以軟件化,比如獨特的企業內核文化、管理制度安排、加工工藝流程等。特別是互聯時代的快速傳播特點,價值性往往會幾何式變化。
     
    這里有兩個切入點,一是經濟利益判斷,通過公開信息對比,反駁該信息經濟價值不突出或不存在。二是競爭優勢判斷,通過同行業或同區域的同類對比,反駁其優勢不突出或不成立。比如,權利人的信息與已公知信息相比,無經濟價值。
     
    3、實用性辯
     
    實用性又稱有用性、可操作性,即“具有實用性”,是指權利人通過將商業秘密在實際的生產經營活動中予以運用,而達到的經濟利益或效果。該表述在國外商業秘密保護的法律規定中是沒有的,這是我國法律特有規定,雖然2017年的《反不正當競爭法》第9條第3款將“能為權利人帶來經濟利益、具有實用性”濃縮表述為“具有商業價值”,但其包含意思并未變化。商業秘密的“實用性”主要包括兩個層面,一是具體性,即它是具體的技術信息和經營信息,不是抽象的描述或不可認知的東西,通常能夠以技術文本、方案文稿形式,通過文字、圖形、符號表達于客觀;二是可實施性,即該技術信息和經營信息能夠被操作者具體落實運用到生產經營活動中,并起到應當的效果。
     
    這里有兩個辯點,一是具體性,可表達、可認識,能夠為生產經營活動提供技術支撐,而非抽象,籠統和模糊的不可知信息。二是可實施性,能夠被具體操作和運用的技術和經營信息,而非宏觀或無法落實的觀念信息。
     
    4、管理性辯
     
    管理性又稱保密性,即“經權利人采取相應保密措施”,是指商業秘密權利人為防止社會公知而采取的必要管理和防范他人知悉的手段或措施。權利人采取的保密措施手段可以形式多樣,比如訂立保密協議、制定保密制度等,但一般需要同時具備兩個要件才能認定該特征存在,一是保密認識,即權利人主觀上有保密的意思和要求;二是保密行為,即權利人客觀上采取了保密的手段或措施,且該措施手段具有防止商業秘密泄露的可能性或合理性。對于互聯網上存儲的商業秘密,應當符合網絡安全的一般要求。
     
    這里的辯點主要強調權利人的主客觀性,一是保密意思,通過權利人的主觀認識與態度,并結合保密行為表現來具體判斷。二是保密措施,信息權利人基于保密意思,有無采取保密措施,該保密措施是否達到同行業慣例或足以防范要求。
     
    綜上,商業秘密的“四性”特征是否同時具備,是判斷是否屬于商業秘密的法定要件,其各要件相互聯系、缺一不可。其中,秘密性是核心,價值性和實用性是基礎,管理性是必要條件。而能否順利“摘帽”,以上“四性”各要點尤為關鍵。
     
    (二)技術信息和經營信息
     
    由于商業秘密所涉信息種類復雜,不同類別的信息,辯點有所差別,鑒定要求也不盡相同,對于辯護尤為要緊。根據我國《刑法》第219條第3款關于商業秘密的表述,可將商業秘密分為兩大類,即技術信息型和經營信息型。
     
    1、技術信息型商業秘密之辯
     
    世界知識產權組織對“技術”的定義表述為,“技術是制造一種產品的系統知識,所采用的一種工藝或提供的一項服務,不論這種知識是否反映在一項發明、一項外形設計、一項實用新型或者一種植物新品種,或者反映在技術情報或技能中,或者反映在專家為設計、安裝、開辦或維修一個工廠或為管理一個工商業企業或其活動而提供的服務或協助等方面。”而技術信息即技術所承載的信息,主要表現為兩個方面,一是客觀呈現的技術信息,如可以用文字、圖形、符號等為載體表達的技術信息;二是思想層面的技術信息,如存在于技術研究者的頭腦里,表現為技能、技巧和經驗的技術信息。實踐中,技術信息型商業秘密可以表現為工藝訣竅、中藥秘方、加工圖紙、技術口訣等。
     
    從辯護角度,技術型信息就是沒有申請專利的技術,可以參照侵犯專利權中權利要求的技術點和司法鑒定關于技術信息的評定,結合“四性”特征綜合運用。
     
    2、經營信息型商業秘密之辯
     
    經營信息是指市場經濟主體在動態謀劃發展中形成的除技術信息以外的能夠給信息權利人帶來經濟利益或競爭優勢的商業信息。實踐中主要包括兩類,一類是經營和管理方法及相關的資料和信息,包括合理有效地管理各部門各行業之間的相互合作與協作,使生產與經營有機運轉的秘密,可以表現為管理的模式、方法、經驗以及管理公關等;二類是具有秘密性質的市場以及與市場密切相關的商業情報或信息,比如原材料價格、銷售市場和競爭公司的情報、招投標中的標底及標書內容,還包括供銷渠道、貿易記錄、客戶名單、產銷策略等。
     
    經營型信息商業秘密的認定屬于司法實踐中的難點和爭議點,該信息包含兩類:一是經營管理方法,除了結合秘密性等特征進行辯識外,還要界定出該經營管理方法的具體內涵和外延,不能化抽象為具體的經營管理方法應當排除;二是經營情報信息,如銷售渠道、客戶名單等,是否具有秘密性是常見爭議焦點。
     
    二、侵犯行為模式符合性之辯
     
    我國《刑法》第219條規定的侵犯商業秘密罪的客觀行為表現與2017年我國《反不正當競爭法》第9條規定的侵犯商業秘密的行為手段相同,具體包括四種行為類型,其辯點在于要素的準確理解。
     
    (一)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密的行為
     
    盜竊一般是指竊取他人載于物上的技術信息或管理信息,但也包括以非法閱讀、記憶的手段獲知他人商業秘密,但要求行為人明知是商業秘密而竊取。利誘是指利用物質利益或精神利益誘使權利人交付或告知商業秘密的行為方式。脅迫是指通過一定的精神強制或輕微的身體強制,借以利害威逼施壓,迫使權利人交付或告知商業秘密的行為方式。其他不正當手段包括欺騙、乘人之危、搶劫、搶奪等違背權利人真實意思的前提下,非法獲取權利人商業秘密的行為方式。
     
    使用非法手段獲取權利人商業秘密的手段不勝枚舉,法條中僅列舉了常見的盜竊、利誘、脅迫三種非法手段,并以其他不正當手段作為兜底,反映出行為人手段形式不重要,是否具有合法性才是判斷獲取商業秘密正當性的核心標準。因此,獲取商業秘密的手段合法性或正當性是該種行為模式的辯護焦點。
     
    注意,非法獲取權利人的商業秘密不需要獲取人必須使用或披露,但仍需該非法獲取行為導致了權利人重大損結果。
     
    (二)披露、使用或者允許他人使用 以不正當手段獲取的權利人的商業秘密的行為
     
    該款行為方式是在行為人采取盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密的基礎上的延續,是一種新類型的侵權行為方式的表述。即引用該款的前提是行為人已經通過非法手段獲取了權利人的商業秘密,但沒有因獲取行為致使權利人遭受重大損失,而是后續披露、使用等行為導致了權利人最終的重大損失結果。
     
    披露行為沒有范圍和人數的限制,只要將非法取得的商業秘密向不具有知曉權利的第三人公布,或將該商業秘密發布在可以讓不特定公眾得以查閱或發現的平臺,都屬于披露行為,但行為人非法獲取信息后又被他人非法獲得的,則不符合此種情形。使用行為只是非法獲取人的自己使用行為,使用方式多種多樣,可以是生產活動也可以是經營管理活動。允許他人使用行為是指非法獲取人將該商業秘密交付或告知特定的非權利人使用的行為。其前提仍舊是獲取信息的合法性與正當性判斷。
     
    (三)違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求,披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密的行為
     
    一般情況下,某個行業或職業的商業秘密關于知悉范圍與使用要求有相應的保密約定或規定,如果行為人依照法律規定或合同約定,合法或正當獲取權利人的商業秘密后,即商業秘密的被許可人,超越與權利人的約定或要求,擅自披露、違約使用或允許他人使用,即符合該種違法行為。
     
    其辯點在于有無約定,及約定的嚴密性,或權利人有關保密要求的明確性,行為人是否應當知曉并遵守。
     
    (四)法律擬制型的侵犯商業秘密的行為
     
    我國《刑法》第219條第2款在該條第1款典型的三種侵犯商業秘密行為方式的基礎上,對惡意第三人的間接侵權行為,法律擬制為按侵犯商業秘密罪論。具體罪狀表述為,“明知或者應知前款所列行為,獲取、使用或者披露他人的商業秘密的,以侵犯商業秘密論”。即成立該款的前提是已經存在前三款侵犯商業秘密的客觀行為之一。其次,是判斷間接侵權人主觀是否符合“明知或者應知”要件。刑法上的“明知或應知”是根據行為人的生活經驗和生活常理的推測性認知,即行為人承認知道和推定知道,是法律認定主觀故意的通常表述。 其爭議焦點在于推定知道的客觀證據充分性,和確信合理性。
     
    綜上,關于侵犯商業秘密罪的客觀行為方式有四種,前三種直接侵犯,后一種為法律擬制式的侵權行為,通過各要素的準確理解來判斷客觀行為的符合性。
     
    三、重大損失數額的認定及
     
    因果關系之辯
     
    根據2010年最高人民檢察院、公安部關于印發《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第73條規定,侵權行為人給商業秘密權利人造成損失或因侵犯商業秘密違法所得,數額在五十萬元以上的,應予立案追訴。
     
    司法實踐中,權利人經濟損失主要依靠司法鑒定意見或評估公司出具評估報告作為定案依據,其常見計算方法有六種:
     
    第一,以侵權人因侵權所獲得的利益計算損失數額;
     
    第二,以商業秘密的研發成本計算損失數額;
     
    第三,以商業秘密許可使用費計算損失數額;
     
    第四,以商業秘密本身的市場價或同類產品的市場價計算損失數額;
     
    第五,以侵權人生產出來的侵權產品總價值計算損失數額;
     
    第六,以權利人銷售額的減少量計算損失數額。
     
    因此,辯護的切入點首先是鑒定機構及鑒定人員的資格問題,是否具有知識產權鑒定資格和是否具有相應的專業技術知識。其次是鑒定所依據的上述方法的統計分析是否客觀,分項數據是否真實。進而剔除計算錯誤或依據缺失的數額部分,是否達到定罪標準。對于無法消減的數額,仍舊需要繼續判斷該數額與侵權行為之間是否具有必然因果關系和責任該當性。
     

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