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  • 商業秘密案件的鑒定問題

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      商業秘密案件中往往涉及到復雜的專業技術和損失計算問題,因此在商業秘密案件中委托鑒定機構鑒定的情況比較常見。但在司法實踐中,商業秘密相關鑒定比較混亂,已經成為一個亟待厘清的問題。 

      一、商業秘密案件需要鑒定的問題
     

      從以往法院判例來看,商業秘密案件需要進行的鑒定主要包括“非公知性鑒定”、“同一性鑒定”、“損失數額鑒定”三種。
     

      (一)“非公知性鑒定”: 商業秘密權利人所主張的技術或經營信息是否具有秘密性,即是否為公眾所知悉,是商業秘密侵權行為是否成立的關鍵。司法人員熟悉和掌握的是法律的知識和證據運用規則,對物理、化學、材料、生物、信息技術等專業學科往往缺乏專門的知識,很難判斷信息是否屬于非公知信息,必然要借助專業人員和專業機構來完成,因此“非公知性鑒定”幾乎成為商業秘密案件必不可少的步驟。
     

      (二)“同一性鑒定”:在確定技術信息或經營信息非公知性后,下一個需要認定的問題是權利人與侵權人的信息是否同一,而同一認定同樣需要專業人員和專業機構的參與,一般情況下司法人員很難做出準確和科學的認定,因此“同一性鑒定”也幾乎每案必做。
     

      (三)“損失數額鑒定”:在民事案件中,權利人損失數額與損害賠償數額緊密相關,在刑事案件中,損失數額是罪與非罪的重要標準,也是司法機關追贓和侵權人退賠的重要依據。損失額的計算往往需要賬目審計、市場調查等財務專業知識,沒有專業人員與專業機構的參與很難完成,因此“損失數額鑒定”在絕大多數商業秘密案件中不可或缺。
     

      二、商業秘密案件鑒定的現狀及改進建議
     

      (一)我國目前的鑒定體制
     

      為了規范司法鑒定活動,2005年,全國人大常委會作出《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》(以下簡稱《決定》),對從事司法鑒定業務的鑒定機構和鑒定人實行登記管理制度,明確法院和司法行政部門不得設立鑒定機構,公安、檢察等機關設立的鑒定機構,不得面向社會接受委托從事司法鑒定業務。但由于《決定》配套制度的滯后,司法行政部門登記管理的鑒定機構、鑒定人難以完成全部鑒定事項,導致我國目前仍然存在幾套并行的鑒定機制。
     

      1、經司法行政機構許可的鑒定機構和鑒定人:依據《決定》,國家對從事下列司法鑒定業務的鑒定人和鑒定機構實行登記管理制度:(一)法醫類鑒定;(二)物證類鑒定;(三)聲像資料鑒定;(四)根據訴訟需要由國務院司法行政部門商最高人民法院、最高人民檢察院確定的其他應當對鑒定人和鑒定機構實行登記管理的鑒定事項。但是,直到目前,需要司法部商最高法、最高檢確定的其他應當對鑒定人和鑒定機構實行登記管理的鑒定事項仍未商定。因此,包括商業秘密鑒定業務在內的其他司法鑒定事項并未納入司法行政部門的登記管理范圍。
     

      2、公安、檢察機關內部的鑒定機構和鑒定人:此類鑒定機構和鑒定人大都設在公安局、檢察院下屬的刑事技術或物證技術部門,由公安部及最高檢登記管理,不需要司法行政部門許可審批,鑒定范圍主要為法醫、物證及聲像資料,一般不開展涉及商業秘密的鑒定工作。
     

      3、人民法院認可的鑒定機構和鑒定人:最高法于2001年至2004年先后發布了《人民法院司法鑒定工作暫行規定》《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》《人民法院司法鑒定人名冊制度實施辦法》等規定,明確人民法院經事前審查、批準、公示程序,將自愿接受法院委托鑒定的鑒定人(含自然人、法人)列入本級法院的鑒定人名冊;經批準列入人民法院司法鑒定人名冊的鑒定人,在《人民法院報》上予以公告,但法院名冊中的相當一部分司法鑒定機構并未取得司法部門核準頒發的《司法鑒定許可證》。在商業秘密案件訴訟中,法院根據人民法院司法鑒定人名冊來委托鑒定人和鑒定機構,其權威性和公正性備受質疑。
     

      4、其他專業檢驗、檢測、認定、評估機構:由于社會豐富多樣,專業分工越來越細,各類學科龐雜,實踐中還存在需要委托鑒定的事項既不在司法行政部門公告的名冊之中,也不在人民法院公告的名冊之中,但是由于訴訟活動的需要,必須對相關專門性問題進行鑒定,還需聘請其他檢驗、檢測機構開展檢驗鑒定工作,這些機構出具的意見在訴訟中也備受質疑。
     

      (二)商業秘密鑒定的現狀及改進建議
     

      1、對于“非公知性鑒定”和“同一性鑒定”,既存在經司法部門登記管理從事商業秘密鑒定的司法鑒定機構,又存在沒有經司法部門登記管理,但在法院公告的鑒定人名冊中的商業秘密鑒定機構,還存在在司法部門登記管理和法院名冊兩者之外的鑒定機構,具體該如何選擇并無統一標準,有時不同的鑒定機構甚至可能出具相互矛盾的鑒定意見。
     

      筆者認為,要解決上述問題,一是司法部要盡快商最高法、最高檢明確將知識產權(包括商業秘密)鑒定納入司法行政部門登記管理的范圍,實行許可制;二是法院公告的鑒定人名冊中的商業秘密鑒定機構及鑒定人應當都納入到司法部門登記管理的范圍,限定時間到司法部門完成許可登記,否則從公告名冊中去除;三是在過渡期間,當不同機構對同一事項出具鑒定意見時,應當規定經司法部門登記管理的鑒定機構出具的鑒定意見證明力最高,法院名冊中未經司法部門登記管理的鑒定機構出具的鑒定意見次之,在司法部門登記管理和法院名冊兩者之外的鑒定機構出具的鑒定意見證明力最弱。
     

      2、對“損失數額鑒定”,目前既存在經過司法部門登記管理從事司法會計的司法鑒定機構,又存在沒有經司法部門登記管理,但是經過財政部門登記管理從事審計、評估、作價等業務的會計師事務所、審計師事務所、資產評估公司。司法實踐比較混亂,民事案件中,法院大多從公告名冊中選定,刑事案件中,公安往往從政府采購確定的名錄中選取。
     

      筆者認為,司法程序中涉及的損失數額鑒定與商業活動中的損失數額評估還不完全一樣,司法訴訟有自身的規則和特點,司法會計也有不同于一般商業估價的要求。因此,在商業秘密案件中,對損失數額的鑒定應當選擇經司法部門登記管理有司法會計資質的機構來完成,法院及公安局名冊中還未在司法部門登記管理的機構,應當限時到司法部門申請司法會計許可。
     

      三、商業秘密鑒定中幾個常見的問題
     

      (一)關于密點確定的問題:確定密點是非公知性鑒定的基礎,非公知性鑒定的對象主要是密點,所謂的非公知實際上是指密點的非公知,因此確定密點是商業秘密鑒定的第一步。密點的確定主要是由商業秘密權利人來組織完成,就是要總結提煉出技術信息、經營信息中的獨到之處。密點的確定必須準確,不能將通用信息或他人可能掌握的信息納入,否則就可能影響非公知性的認定。
     

      (二)關于委托主體問題:商業秘密訴訟案件中,司法鑒定應當由誰來委托,是案件當事人,還是司法機關?筆者認為,在民事案件中,商業秘密鑒定應當以當事人委托為原則,法院委托為補充。具體說,應當由權利人來委托,侵權人如對鑒定意見有異議的,也可委托鑒定;如雙方提交的鑒定意見相矛盾,人民法院可以委托或指定鑒定機構。在刑事案件中,商業秘密鑒定應當由司法機關委托,不能由權利人或侵權人來委托。實踐中,有的公安機關要求權利人(報案人)要先提交鑒定意見,否則不受理案件,這種做法是不符合法律規定的。
     

      (三)關于經營信息鑒定問題:商業秘密包括技術信息和經營信息,經營信息側重于在經營管理中的經驗、積累、策略,如客戶名單、財務資料、貨源情報、供應商名錄、價格策略、招標投標文件等,一般不涉及專業技術和知識的問題,司法人員根據邏輯規則及雙方提交的相關證據,結合日常生活經驗、常識就能夠加以判斷,往往不需要進行鑒定。只有在司法人員難以判斷時,才需要進行司法鑒定。

     

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