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  • 侵犯商業秘密罪“重大損失”的認定

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    [摘要]侵犯商業秘密行為,是否造成重大損失是該行為能否受刑法調整的一個連接點。關于重大損失的范圍,包括直接損失和間接損失,但應只限于經濟利益的損失。在計算“重大損失”時,通常以權利人因侵權行為遭受的損失作為定罪量刑的依據,在損失數額難以計算的情況下,以侵權人在侵權期間因侵權所獲得的實際利潤計算權利人的損失數額,必要時可以以合理的商業秘密的許可使用費作為權利人的損失。
     
    根據刑法第219條的規定,構成侵犯商業秘密罪在客觀方面必須具備“給商業秘密的權利人造成重大損失”的危害結果,否則不構成本罪,只能按照一般的不正當競爭行為處理。因此,“造成重大損失”是侵犯商業秘密行為受刑法調整的一個連接點,必須在事前對此點予以明確,才符合罪行法定性和明確性的要求。關于“重大損失”,有以下問題值得研究:
     
    北京神州明達
     
    一、“重大損失”的范圍
     
    關于“重大損失”的范圍,學者們一般認為包括直接損失和間接損失,對“重大損失”理解的不同之處在于它是否包括因侵權行為而使權利人受到名譽、榮譽等非物質性損失。
     
    司法實務中,對“重大損失”范圍的理解也存在兩種不同的標準:其一是2001年4月最高人民檢察院和公安部聯合發布的《關于經濟犯罪案件的追訴標準的規定》,其中明確規定:“侵犯商業秘密,涉嫌下列情形之一,應予追訴:(1)給商業秘密權利人造成直接損失數額在50萬元以上。(2)致使權利人破產或者造成其他嚴重后果的。”其二是2004年12月最高人民法院和最高人民檢察院聯合發布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第7條規定,實施刑法第219條規定的行為之一,給商業秘密的權利人造成損失數額在50萬元以上的,屬于“給商業秘密的權利人造成重大損失”,應當以侵犯商業秘密罪判處3年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金。
     
    理論和實務中對重大損失范圍的不同理解,必然會導致司法實務中定罪量刑的濫用和不公正不合理的運用。為了進一步界定重大損失范圍,我們有必要對重大損失范圍進行深入的探討,對“重大損失”的范圍應作如下幾個方面理解:
     
    第一,這里的損失只指經濟利益的損失而不包括因商業秘密被侵害而遭受的名譽、榮譽等非物質性損失,但是權利人因名譽、榮譽等受損又進而通過權利人經營狀況的改變體現出來現實和預期經濟利益的損失,則應當包括在內。
     
    第二,經濟利益的損失包括直接損失和間接損失。雖然商業秘密需要有形載體予以展現,但商業秘密作為一種能為權利人帶來經濟利益的技術和經營信息,其主要功能在于不斷地為權利人帶來經濟利益。商業秘密的這種存在及其功能上的特殊性使權利人一般不會有財物的毀損,大多數情況下權利人受到的損害表現為可期待的經濟利益沒有實現,其所受到的損失幾乎都是間接經濟損失。
     
    第三,這里的經濟損失雖然包括可預期的損失,但這些可預期的損失都應該是必然的損失,只能是權利人在有合理根據的情況下計算的將會必然遭受的損失。
     
    第四,并非權利人的商業秘密一經受到侵犯就必然遭受經濟損失,而有必要對侵權行為人給予刑事處罰。在以下情況,即使是有關評估機構認定商業秘密自身價值較高,都不能認定被害人有重大損失,從而不能對侵權行為人定罪:(1)商業秘密權利人與他人有明確的、標的額較大的購銷合同,即使他人使用商業秘密進行生產,也不影響權利人先前合同的履行。(2)商業秘密中的主體技術不成熟,根據該秘密生產的產品無法批量推向市場,權利人不能從產品中獲利,侵權行為人雖然進行了生產,但是并未銷售盈利。(3)商業秘密權利人進行停產、轉產或者其他結構性調整,但是這種現象的出現,乃是其自身實力不濟以及其他綜合因素所致,與侵權人的行為沒有關聯。
     
    二、“重大損失”的計算
     
    縱觀學者們的觀點,在計算權利人損失時應該考慮的因素大致包括以下這些方面:商業秘密的種類、使用、轉讓情況、利用周期、市場競爭的程度、市場前景的預測、經濟利用價值大小、新穎程度和成熟程度、研制開發成本、市場容量和供求關系、合理預期的將來利益、使用或保持商業秘密所產生的現實的經濟利益或競爭優勢、受害人營業額實際減少量、行為人侵權時間長短、侵權行為方式、對商業秘密的竊取程度(是部分竊取還是全部竊?。?、披露范圍、使用狀況等等。
     
    由于侵犯商 業秘密罪在現實生活中侵權樣態的多樣性和復雜性,因此,在具體計算權利人的損失時,還應注意如下幾個方面問題:
     
    第一,根據刑法第219條第4款的規定,商業秘密的權利人,是指商業秘密的所有人和經商業秘密所有人許可的商業秘密使用人。因此,因侵權行為給商業秘密權利人造成的損失包括商業秘密所有人的損失和被許可使用商業秘密的人的損失,計算損失時,應將這兩部分損失都考慮在內。
     
    第二,計算損失時,必須首先明確權利人所受的損失并不等于商業秘密本身的價值。所以,評價二者所考慮的因素也會有所不同。根據2007年2月1日起實施的最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第17條“因侵權行為導致商業 秘密已為公眾所知悉的,應當根據該商業秘密的商業價值確定損害賠償額。
     
    第三,參考《反不正當競爭法》第20條對損害賠償的計算方法,侵害商業秘密給權利人造成損害的,應當承擔損害賠償責任,被侵害的權利人的損失難以計算的,其賠償額為侵權人在侵權期間所獲得的利潤,并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權 益的不正當競爭行為所支付的合理費用。因此,我們在衡量侵權人的侵權行為給商業秘密的權利人造成的損失數額時,可以從行為人侵犯商業秘密給權利人造成的損失和侵權人因其侵權行為所得的利益兩個方面進行考慮。即首先考慮侵權行為給權利人造成的損失,這部分損失既包括直接經濟損失也包括間接經濟損失。 可以納入損失數額的,應當包括:(1)經營狀況的惡化造成的預期收入減少數額,即利潤減少的數額以及虧損的數額;(2)因侵犯商業秘密行為導致的原有資產的喪失;(3)因應對侵犯商業秘密行為而合理支付的非正常支出費用。
     
    第四,針對犯該罪的不同行為方式,建議有針對性地適用不同的計算方法。1.以下兩種情況下權利人的損失數額僅僅是權利人因侵權行為而支付的非正常支出費用:前提條件是權利人能繼續擁有并使用此項商業秘密:(1)侵權人僅非法獲取而未來得及披露的。(2) 侵權人雖允許特定人使用或自己使用,但未投入生產或者雖生產但未銷售的。2.損失數額為商業秘密的本身價值加后面第5項損失:因侵權行為而使權利人不能再繼續擁有此項秘密的,包括未向公眾公開或向他人披露和通過報紙、書刊、網絡等向公眾公開商業秘密的。3.損失數額為商業秘密的合理的獨家許可使用費加后面第5項損失:非法使用或者非法獲取并非法允許他人使用,但是權利人又繼續擁有并能使用此項商業秘密的。4.損失數額為商業秘密的本身價值加合理的獨家許可使用費加后面第5項損失:非法使用或非法允許他人使用,并且使權利人因侵權行為而不能繼續擁有此項商業秘密的。5.以上幾種情況,不管權利人能否繼續擁有此項商業秘密,因侵權行為而減少的收益(包括已實際減少的和未來必然會減少的)和保密成本以及因侵權行為而支付的非正常支出費用都應該計算在權利人損失中。商業秘密的本身價值根據2007年2月1日起實施的《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第17條的規定進行確定,即“商業秘密的商業價值,根據其研究開發成本、實施該項商業秘密的收益、可得利益、可保持競爭優勢的時間等因素確定。”
     

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